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La nouvelle notion de "Secret des affaires" en droit français.

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Tags: confidentialitédroitcommercialsecretdesaffairesinformationconfidentielleloi
La nouvelle notion de "Secret des affaires" en droit français.
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Une loi visant à protéger le secret des affaires a été votée en France le 30 juillet 2018, et publiée le 13 décembre 2018.

La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 dite « secret des affaires » a été transposée en droit interne par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018. Le décret d'application (n° 2018-1126) a été publié le 13 décembre 2018.

La loi est codifiée aux articles L 151-1 et suivants du code de commerce :

Titre V : De la protection du secret des affaires

Chapitre Ier : De l'objet et des conditions de la protection

Section 1 : De l'information protégée

Article L151-1 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Section 2 : De la détention légitime et de l'obtention licite d'un secret des affaires

Article L151-2 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1
Est détenteur légitime d'un secret des affaires celui qui en a le contrôle de façon licite.

Article L151-3 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Constituent des modes d'obtention licite d'un secret des affaires :

1° Une découverte ou une création indépendante ;

2° L'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret.

Section 3 : De l'obtention, de l'utilisation et de la divulgation illicites

Article L151-4
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'obtention d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu'elle résulte :

1° D'un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d'une appropriation ou d'une copie non autorisée de ces éléments ;

2° De tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

Article L151-5 En savoir plus sur cet article...
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l'article L. 151-4 ou qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.

La production, l'offre ou la mise sur le marché, de même que l'importation, l'exportation ou le stockage à ces fins de tout produit résultant de manière significative d'une atteinte au secret des affaires sont également considérés comme une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite au sens du premier alinéa du présent article.

Article L151-6 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

L'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite au sens du premier alinéa de l'article L. 151-5.

Section 4 : Des exceptions à la protection du secret des affaires

Article L151-7 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Le secret des affaires n'est pas opposable lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l'Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.

Article L151-8 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

A l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :

1° Pour exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d'information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

2° Pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte défini à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

3° Pour la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national.

Article L151-9 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

A l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque :

1° L'obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;

2° La divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l'exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

L'information ainsi obtenue ou divulguée demeure protégée au titre du secret des affaires à l'égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.

Chapitre II : Des actions en prévention, en cessation ou en réparation d'une atteinte au secret des affaires

Article L152-1 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Toute atteinte au secret des affaires telle que prévue aux articles L. 151-4 à L. 151-6 engage la responsabilité civile de son auteur.

Article L152-2 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires sont prescrites par cinq ans à compter des faits qui en sont la cause.

Section 1 : Des mesures pour prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires

Article L152-3 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

I.-Dans le cadre d'une action relative à la prévention ou la cessation d'une atteinte à un secret des affaires, la juridiction peut, sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte. Elle peut notamment :

1° Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;

2° Interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires ou l'importation, l'exportation ou le stockage de tels produits à ces fins ;

3° Ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

II.-La juridiction peut également ordonner que les produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, modifiés afin de supprimer l'atteinte au secret des affaires, détruits ou, selon le cas, confisqués au profit de la partie lésée.

III.-Lorsque la juridiction limite la durée des mesures mentionnées aux 1° et 2° du I, la durée fixée doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique que l'auteur de l'atteinte au secret des affaires aurait pu tirer de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation illicite du secret des affaires.

IV.-Sauf circonstances particulières et sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient être réclamés, les mesures mentionnées aux I à III sont ordonnées aux frais de l'auteur de l'atteinte.

Il peut y être mis fin à la demande de l'auteur de l'atteinte lorsque les informations concernées ne peuvent plus être qualifiées de secret des affaires au sens de l'article L. 151-1 pour des raisons qui ne dépendent pas, directement ou indirectement, de lui.

Article L152-4 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, la juridiction peut, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires dont les modalités sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Article L152-5 En savoir plus sur cet article...
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Sans préjudice de l'article L. 152-6, la juridiction peut ordonner, à la demande de l'auteur de l'atteinte, le versement d'une indemnité à la partie lésée au lieu des mesures mentionnées aux I à III de l'article L. 152-3 lorsque sont réunies les conditions suivantes :

1° Au moment de l'utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l'auteur de l'atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite ;

2° L'exécution des mesures mentionnées aux I à III de l'article L. 152-3 causerait à cet auteur un dommage disproportionné ;

3° Le versement d'une indemnité à la partie lésée paraît raisonnablement satisfaisant.

Lorsque le versement de cette indemnité est ordonné en lieu et place des mesures prévues aux 1° et 2° du I du même article L. 152-3, cette indemnité ne peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l'utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite.

Section 2 : De la réparation d'une atteinte au secret des affaires

Article L152-6 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement :

1° Les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;

2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ;

3° Les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte.

La juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

Section 3 : Des mesures de publicité

Article L152-7 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

La juridiction peut ordonner toute mesure de publicité de la décision relative à l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret des affaires, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'elle désigne, selon les modalités qu'elle précise.

Lorsqu'elle ordonne une telle mesure, la juridiction veille à protéger le secret des affaires dans les conditions prévues à l'article L. 153-1.

Les mesures sont ordonnées aux frais de l'auteur de l'atteinte.

Section 4 : Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

Article L152-8 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l'absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l'amende civile ne peut excéder 60 000 €.

L'amende civile peut être prononcée sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Chapitre III : Des mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales

Article L153-1 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Lorsque, à l'occasion d'une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d'instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l'occasion d'une instance au fond, il est fait état ou est demandée la communication ou la production d'une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d'office ou à la demande d'une partie ou d'un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l'exercice des droits de la défense :

1° Prendre connaissance seul de cette pièce et, s'il l'estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l'avis, pour chacune des parties, d'une personne habilitée à l'assister ou la représenter, afin de décider s'il y a lieu d'appliquer des mesures de protection prévues au présent article ;

2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l'accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l'assister ou la représenter ;

3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ;

4° Adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Article L153-2 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d'une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d'être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu'elle contient.

Dans le cas d'une personne morale, l'obligation prévue au premier alinéa du présent article s'applique à ses représentants légaux ou statutaires et aux personnes qui la représentent devant la juridiction.

Les personnes ayant accès à la pièce ou à son contenu ne sont liées par cette obligation ni dans leurs rapports entre elles ni à l'égard des représentants légaux ou statutaires de la personne morale partie à la procédure.

Les personnes habilitées à assister ou représenter les parties ne sont pas liées par cette obligation de confidentialité à l'égard de celles-ci, sauf dans le cas prévu au 1° de l'article L. 153-1.

L'obligation de confidentialité perdure à l'issue de la procédure. Toutefois, elle prend fin si une juridiction décide, par une décision non susceptible de recours, qu'il n'existe pas de secret des affaires ou si les informations en cause ont entre-temps cessé de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles.

Chapitre IV : Conditions d'application

Article L154-1 du code de commerce
Créé par LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 - art. 1

Les conditions d'application du présent titre sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

Note :

Cette loi définit la notion de « secret des affaires » en droit français. Elle liste quelles sont les atteintes à ce secret et propose des mesures pour les prévenir ou les faire cesser ainsi que pour préserver ce secret avant ou au cours d'un procès.

Elle a créé dans le Code du commerce un régime spécifique de protection du secret des affaites, qui définit pour la première fois, le « secret des affaires », la liste les atteintes et permet des actions civiles pour les prévenir ou les faire cesser.

Cette loi devrait aider les entreprises à mieux défendre leur patrimoine immatériel propice à l'espionnage et au pillage de données.

Toutefois un enjeu de la loi reste de préserver un équilibre avec plusieurs droits et libertés fondamentales avec les journalistes, les lanceurs d'alerte, les salariés et représentants syndicaux suite à la dénonciation d’infractions commises par l’entreprise.

Pour être protégée au titre du secret des affaires, une information doit remplir les trois critères cumulatifs suivants :

  1. ne pas être, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité, (Informations techniques : savoir-faire, programmes de R&D…).
  2. revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret (Informations commerciales : listes de clients, taux de marge…)..
  3. faire l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. (pour cette condition, ce qui caractérise le secret des affaires n'est pas tant le type d'information ou la valeur de celle-ci, mais plutôt les mesures de protection mises en place par son détenteur pour la maintenir secrète…. Par exemple des mesures techniques : cryptage… ou juridique… engagement de confidentialité)

La notion de caractère « raisonnable » des mesures de protection mises en place dépendra notamment de la taille et des moyens financiers et humains de l'entreprise, ou encore de l'importance stratégique de l'information pour l'entreprise.

Dans les entreprises, il sera probablement nécessaire de mieux définir la politique générale de protection d'informations confidentielles, en particulier du marquage de ces informations – confidentielles- ou non, de la restriction d'accès à celles-ci à certaines personnes. Il conviendra de ménager la preuve des mesures mises en place en prévision d'un futur litige par des documents (charte…etc…) ou techniquement.

La loi prévoit que des mesures provisoires et conservatoires peuvent être ordonnées, sur requête ou en référé si elles sont proportionnées. Par contre, en l’absence de définition, il appartiendra aux juge de déterminer si une mesure demandée est « proportionnée » ou non.

La loi introduit une responsabilité civile spécifique, à coté de celle de la responsabilité de droit commun prévue à l’aricle 1240 du code civil.

En effet, une action pour violation du secret des affaires nécessite de prouver seulement une faute (l'atteinte au secret des affaires).

On peut penser que si le détenteur du secret échoue à prouver la mise en place de « mesures de protection raisonnables » devant le juge des référés, il pourrait tout de même engager une action en concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1240 du Code civil, à condition toutefois de prouver une faute, son préjudice et le lien de causalité entre les deux.

L'article L. 152-2 du Code du commerce, introduit par la loi, dispose que « les actions relatives à une atteinte au secret des affaires sont prescrites par cinq ans à compter des faits qui en sont la cause ».

Il est donc possible de remonter à une atteinte à un secret d'affaires qui aurait eu lieu 5 ans auparavant (2014).

Enfin la loi sanctionne les procédures dilatoires ou abusives d'une amende civile, dont le montant n'excède pas 20 % du montant de la demande de dommages-intérêts (si des dommages-intérêts sont sollicités) ou 60 000 euros (en l'absence de dommages-intérêts sollicités). Si cette amende civile est en pratique prononcée par les juges, elle devrait pouvoir limiter les actions abusives de concurrents pour atteinte à un secret des affaires.


Timo RAINIO
Avocat


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Par Maître Timo RAINIO
Avocat


Avocat – Rainio - Lyon
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Cabinet d’Avocats

Date de l'article : 23 janvier 2019



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