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LA MISE EN SOCIETE DE L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE


L'exercice d'une activité sous la forme individuelle permet de bénéficier d'une grande souplesse administrative. L'entreprise individuelle se caractérise par un allègement des obligations administratives et comptables. Pourtant, une fois que l'activité devient substantielle, de nombreux commerçants ou artisans optent finalement pour l'exercice sous forme sociétaire. Cette évolution apparaît parfois inévitable et répond à plusieurs objectifs :' Donner un statut juridique qui pourra être amendé conventionnellement' S'assurer la protection de la personnalité juridique' Profiter dans certains cas d'une optimisation fiscale ou sociale. En entreprise individuelle, à l'opposé des sociétés, aucune distinction n'existe entre le patrimoine personnel de l'entrepreneur et le capital de l'entreprise. Or cette caractéristique n'est pas sans conséquences. En effet, cela signifie que tout le patrimoine de l'entrepreneur est ainsi sujet aux risques de l'activité. L'entrepreneur est responsable des dettes de manière personnelle et illimitée. Aussi les créanciers personnels ou professionnels pourront indifféremment saisir les biens du fonds de commerce ou les biens personnels du commerçant. A cet égard, l'exercice sous forme sociétaire présente un grand intérêt en matière de sécurité. Face aux risques encourus par l'entrepreneur individuel, la mise en société n'a pas été la seule solution proposée. Avant 1985, certains auteurs étaient favorables à la création d'un patrimoine d'affectation. Le patrimoine d'affectation consiste en la création de plusieurs patrimoines affectés à un but précis. Le patrimoine est alors dépersonnalisé. L'inconvénient majeur du patrimoine d'affection est d'être capable de distinguer efficacement ce qui doit aller dans un patrimoine et ce qui doit aller dans un autre patrimoine. En 1985, le législateur a choisi la voie de la société unipersonnelle à travers l'EURL, l'EARL. Lorsqu'une société est créée, elle est dotée de la personnalité morale, ce qui permet de distinguer le patrimoine de la société affecté à l'exploitation de l'activité, et le patrimoine des dirigeants qui n'engagent pas ainsi leur responsabilité personnelle. Ainsi, il est recommandé d'exercer son activité sous une forme sociétaire s'il risque d'y avoir des engagements financiers importants, afin d'éviter de mettre en jeu la responsabilité personnelle de l'entrepreneur. Par ailleurs, la mise en société d'une entreprise individuelle permet de mieux répondre aux besoins nés de la croissance de l'entreprise en procurant une structure plus adaptée et en permettant le concours de nouveaux partenaires. La mise en société est aussi un moyen de préparer la transmission de l'entreprise, en la facilitant. Car les droits sociaux présentent l'avantage de pouvoir être transmis progressivement sans imposer de formalités trop lourdes, au contraire d'une entreprise individuelle qui ne peut être transmise que dans sa totalité. Enfin, l'exercice d'une activité sous une forme sociétaire n'est pas empêchée par le décès du dirigeant, puisque la société continue à l'opposé de l'entreprise individuelle. La création d'une société sert en quelque sorte d'écran et permet de scinder le patrimoine professionnel du patrimoine personnel, qui est alors protégé. Plusieurs techniques juridiques peuvent être utilisées pour la mise d'une entreprise individuelle en société.
Il existe la technique de l'apport au capital, de la cession et enfin de la location gérance.

Le choix à réaliser devra être opéré en fonction du régime fiscal le plus favorable au regard de la situation personnelle de l'entrepreneur individuel.

I. 1RE TECHNIQUE : L'APPORT DU FONDS DE COMMERCE  

A. Le montage juridique

La mise en société d'une entreprise individuelle suppose la création d'une nouvelle société à laquelle l'entrepreneur individuel apportera son fonds, en tant qu'apport en nature. L'entrepreneur individuel, en qualité d'apporteur, recevra alors des parts en contrepartie.  Les éléments du fonds de commerce comprennent un ensemble de biens meubles, corporels ou incorporels, affectés à l'exploitation d'une activité commerciale. Les premiers sont le matériel, l'outillage et les marchandises.

Parmi les seconds, on distingue :
- les biens meubles incorporels ordinaires : la clientèle (élément essentiel et indispensable), le droit au bail, le nom ou l'enseigne commerciale ;
- les biens meubles incorporels extraordinaires : les droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), les droits de propriété littéraire et artistique, etc. Le fonds est ainsi apporté à la société dès sa constitution et constitue son objet social.
L'entrepreneur individuel est radié du registre du commerce et la société nouvellement créée est immatriculée. C'est la société qui sera commerçante et non les associés. L'opération devra respecter un certain nombre de dispositions légales visant à protéger les droits des éventuels créanciers de l'entrepreneur (articles L. 141-1 et suivants du code de commerce).Dans le bilan du début d'activité de la société, la valeur du fonds est comptabilisée dans le compte capital situé au passif et en contrepartie, une immobilisation est inscrite à l'actif du bilan.
Selon la forme de la société ou si certaines conditions sont réunies, il peut être obligatoire de faire estimer la valeur du fonds par un commissaire aux apports.
Enfin, il ne faut pas négliger également la situation d'une mise en société en couple. En effet, il peut arriver qu'un entrepreneur vive en couple.... Ce couple peut être sous le régime du mariage ou du PACS. Nous écartons le concubinage car celui-ci n'a pas d'influence en matière de mise en société.

* EN CAS DE MARIAGE :
Dans le cadre de notre étude sur la mise en société de l'entreprise individuelle, il convient d'étudier les conséquences du couple marié préexistant à la formation de la société. Il convient tout d'abord de mettre l'accent sur la possibilité ouverte à tout époux, indépendamment du régime matrimonial choisi, de s'opposer à l'apport en société que souhaite faire son conjoint s'il estime que cet apport met en péril les intérêts de la famille (C. civ., art. 220-1 )Lorsque le conjoint, marié sous un régime de communauté, fait un apport à une société autre que par actions, l'article 1832-2 du Code civil impose en effet à l'époux qui apporte des biens communs (les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés à responsabilité limitée) d'en avertir son conjoint et de justifier de cet avertissement dans l'acte. La revendication de la qualité d'associé par l'époux de l'apporteur peut être opérée non seulement au moment de l'apport, mais aussi postérieurement et ce jusqu'à la dissolution de la communauté (Cass. com., 18 nov. 1997,).Toutefois, lorsque la revendication intervient postérieurement à la réalisation de l'apport, elle peut être entravée par le jeu de clauses d'agrément. Dans ce cas, en effet, l'article 1832-2, alinéa 3, précise que «clauses d'agrément prévues à cet effet(20)par les statuts sont opposables au conjoint». Le défaut d'agrément de l'époux aboutit alors à ne reconnaître la qualité d'associé qu'au seul époux apporteur, pour la totalité de l'apport. La pratique montre toutefois que, bien plus qu'un instrument de coopération, l'article 1832-2 est plutôt utilisé comme un moyen de pression, voire un instrument de vengeance à l'égard de l'époux associé(23).De la même manière, on connaît la préférence marquée en faveur des SARL de toutes les entreprises de petite ou moyenne taille. En tout état de cause, et au-delà de ces limites, on trouve ici une illustration frappante de l'impact potentiel du statut du couple sur le statut d'associé de l'un de ses membres.

* EN CAS DE PACS (AVANT 2008) :
En cas d'apport par un individu pacsé, il faut souligner que l'apport en société relève de l'article 515-5, alinéa 2, du Code civil, aux termes duquel « les autres biens (autres que les meubles meublants) dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont présumés indivis par moitié si l'acte d'acquisition ou de souscription n'en dispose autrement » (C. civ., art. 515-5, al. 2).Ainsi, sauf à en décider autrement dans l'acte, l'acquisition de droits sociaux par un individu préalablement pacsé conduit à considérer les titres acquis comme indivis par moitié entre les deux partenaires. Chacun des partenaires, et non le seul apporteur, a donc, du fait de l'indivision, la qualité d'associé. La règle a vocation à s'appliquer de manière automatique, indépendamment d'une quelconque volonté manifestée en ce sens par le partenaire de l'apporteur qui devient ainsi associé sans avoir lui-même réalisé aucun apport(24). La règle contournée par une mention, dans l'acte d'apport. Mais comment expliquer de manière cette exclusion diplomatique au partenaire ? L'indivision ne pose pas de difficultés tant que dure l'entente des partenaires. Les partenaires sont propriétaires indivis de titres sociaux, il existe donc un risque de blocage malgré la possibilité de passer par un mandat. Par ailleurs, l'article 1844, alinéa 2, du Code civil précisant que les copropriétaires d'une part sociale indivise sont représentés par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d'eux, autorise les partenaires à décider que l'un d'entre eux exercera seul le droit de vote. Il n'en demeure pas moins que la qualité d'associé de chacun des deux partenaires entraîne un certain nombre d'obligations, notamment celle de convoquer chacun d'eux aux assemblées générales ou encore d'envoyer à chacun d'eux les documents nécessaires à l'exercice de leur droit de communication. Ainsi, le mariage comme le PACS sont susceptibles d'entraîner pour les époux comme pour les partenaires d'importantes conséquences sur leur futur statut d'associé.


B. La fiscalité  

1) L'impôt sur le revenu  
La conséquence principale de l'apport d'un fonds de commerce à une société est la taxation immédiate des bénéfices et des plus-values. Cet apport est assimilé à la cession de l'entreprise. Cependant, afin de soutenir les entreprises dans cette démarche, un régime de faveur a été mis en place et allège sensiblement les conséquences fiscales en les étalant dans le temps.

Le tableau comparatif en témoigne :
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Régime de droit commun : Art. 39 duodecies CGI
Régime optionnel de faveur : L'apport du fonds est fiscalement assimilé à la cession de celui-ci. Ainsi, l'entrepreneur individuel est imposé immédiatement sur:
- les bénéfices d'exploitation non encore taxés,
- les plus-values latentes et, les éventuelles plus-values en sursis d'imposition.
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Régime de faveur: Art. 151 octies CGI
S'il existe d'éventuels déficits d'exploitation, alors ils sont imputables sur les bénéfices et plus-values. Les conséquences fiscales de la cessation d'activité sont ici écartées en permettant un report ou un étalement des plus-values.
- Report des plus-values réalisées sur les éléments non amortissables jusqu'à la cession du bien par la société ou par la cession à titre onéreux de ses droits sociaux par l'apporteur.
- Étalement de l'imposition des plus-values réalisées sur les éléments amortissables sur 5 ans maximum (15 ans pour les immeubles).(possibilité d'opter pour une imposition immédiate au taux réduit des plus-values à long-terme : 26%)
- Report d'imposition des profits réalisés sur l'apport des stocks jusqu'à leur revente.
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Afin de bénéficier du régime de faveur, il est nécessaire d'en faire la demande expresse auprès de l'administration fiscale. De plus, l'option doit être explicitement indiquée dans l'acte d'apport.

2) Les droits d'enregistrement  
Il est possible de bénéficier d'une exonération totale des droits d'enregistrement à deux conditions :- La constitution de la société nouvelle et l'apport sont réalisés concomitamment.- L'apporteur s'engage à conserver ses titres reçus pendant trois ans au moins. Dans le cas où ces conditions ne seraient pas remplies, un droit proportionnel de 4,80 % s'applique alors après un abattement de 23 000 €.Une deuxième technique consiste en la cession du fonds de commerce à la société nouvellement crée.

II. 2E TECHNIQUE : LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE  

A. Le montage juridique.
Ce montage diffère de l'apport du fonds à une société dans la mesure où ici la constitution de la société précède le transfert du fonds. En effet, l'entrepreneur doit, tout d'abord, créer une société dans laquelle il sera associé. A cette société, il apporte personnellement les fonds nécessaires à sa constitution. Il peut à cette occasion s'adjoindre d'autres associés. C'est ensuite que le fonds de commerce est vendu par l'entrepreneur individuel à la société. S'agissant d'une vente, la société paie en retour le prix de la cession du fonds. Généralement, le prix du fonds n'est pas payé immédiatement. La dette peut être seulement inscrite au bilan sur un compte-courant au bénéfice de l'entrepreneur individuel. C'est la société, personne morale, qui après avoir acheté le fonds devient donc propriétaire du fonds et qui l'exploitera. Dans le bilan de la société en début d'activité, la valeur du fonds de commerce est inscrite à l'actif dans la catégorie des immobilisations et, en contrepartie, le compte courant de l'ancien exploitant est porté au passif.

B. La fiscalité
Au niveau fiscal, il s'agit d'une cession pure et simple d'un fonds à une société tierce. Toutes les conséquences afférentes à la cession d'une entreprise individuelle trouvent donc à s'appliquer, c'est-à-dire l'imposition immédiate des bénéfices et des plus-values. En fonction de la durée de détention ou de la date de création du fonds de commerce, la plus-value est soit soumise à l'impôt sur le revenu en tant que bénéfice d'exploitation, soit est taxée soit à un taux de 30 %.En qualité d'acquéreur du fonds de commerce, la société devra acquitter des droits d'enregistrement calculés sur la valeur du fonds de commerce :
- pour la fraction inférieure à 23 000 euros : 0 euros (mais un droit fixe minimum de 25€) ;
- pour la fraction égale ou supérieure à 23 000 euros : 3 %.
Il faut noter que sous certaines conditions, les plus-values de cessions de fonds de commerce réalisées depuis le 1er janvier 2006 sont exonérées en totalité d'impôt lorsque la valeur des éléments du fonds soumis aux droits d'enregistrement n'excède pas 300 000 €.Une exonération partielle de la plus-value est accordée lorsque la valeur du fonds est comprise entre 300 000 et 500 000 €Enfin, une troisième technique de mise en société de l'entreprise individuelle est possible. Il s'agit de la location gérance.


III. 3e TECHNIQUE : LA MISE EN LOCATION-GERANCE

A. Le montage juridique
L'entrepreneur constitue une société avec ses fonds propres et avec les conditions habituelles de constitution d'une société. Il va ensuite mettre en location-gérance le fonds au profit de cette société nouvellement constituée. Le propriétaire du fonds doit justifier de son exploitation pendant deux ans. De plus, son contrat de bail ne doit pas interdire directement ou indirectement ce mode d'exploitation. Juridiquement, c'est la société qui devient alors responsable de l'exploitation du fonds et qui en supporte les risques. Elle paie en contrepartie une redevance au bénéfice de l'ancien entrepreneur. Ce dernier perd alors sa qualité de commerçant en tant que personne physique mais garde la propriété du fonds et la maîtrise de sa gestion via la société qu'il dirige. L'ancien entrepreneur peut être associé et/ou gérant de la société exploitant le fonds. La location-gérance est régie par les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce. Plus généralement, la mise en location-gérance peut être faite au bénéfice d'une société tierce totalement étrangère au propriétaire du fonds, qui perd alors tout contrôle sur la conduite de l'activité. Du point de vue comptable, le fonds de commerce n'apparaît pas dans le patrimoine de la société : il n'est pas inscrit à l'actif du bilan de la société. Seule la redevance payée au propriétaire du fonds est traitée comme une charge d'exploitation, et figure à ce titre au compte de résultat.

B. La fiscalité  générale
Fiscalement, la mise en location-gérance n'équivaut pas à la cession de l'entreprise, mais à un simple changement du mode d'exploitation. Par conséquent, les conséquences fiscales sont très différentes de l'apport ou de la cession du fonds car cela n'entraîne pas une imposition immédiate des bénéfices d'exploitations ou des plus-values.

C. La fiscalité du locataire-gérant  
La société locataire doit être commerciale et supporte tous les risques liés à l'exploitation du fonds. Elle est imposée comme un commerçant ordinaire à l'IS. Les redevances versées au bailleur constituent des charges déductibles de ses bénéfices.

D. La fiscalité du bailleur.
Le bailleur est imposé au titre des redevances qu'il perçoit dans la catégorie des BIC non professionnels. Ces redevances sont soumises à la TVA et aux prélèvements sociaux : la CSG et la CRDS. Juridiquement, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l'exploitation du fonds pour une durée de 6 mois suivant la publication de la location-gérance. Fiscalement, le bailleur et le locataire sont solidairement responsables pour les impôts directs dus par le locataire dans le cadre de l'exploitation du fonds et ce, sans limitation de durée dans le temps. Cette solidarité perdure, même à la fin du contrat de location-gérance, à raison des dettes fiscales afférentes à la période de la gérance.

Date de l'article : juin 2007, avant l’EIRL, Le passage des taux de 5 à 3%... (Bref, les taux de prélèvements obligatoires ainsi que certains autres seuils fiscaux ont changés...Mais la technique reste la même).



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