Comment effectuer un licenciement pour motif personnel ? Avocat Lyon droit du travail - Avocat Lyon Droit Commercial Contrat Internet Societe Timo RAINIO

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Selon l’article L. 1232-1 du code du travail français, le licenciement pour motif personnel d’un salarié doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le code du travail ne définit pas la notion de « motif personnel ». Il s’agit en fait d’un motif qui doit être inhérent à la personne du salarié. Ce motif de licenciement peut être disciplinaire (une faute 'simple') ... ou non (une inaptitude physique).


information licenciement pour fauteLa notion de « cause réelle et sérieuse » (ou la notion de « faute simple ») implique que la cause ou de fait/faute justifiant le licenciement présente des caractères suffisants de réalité, d'objectivité et d'intensité.

Par exemple, une insuffisance professionnelle, caractérisée/établie par des faits réels, peut être considérée comme une « cause réelle et sérieuse de licenciement » ou comme une faute « simple » ...mais pas une 'incompatibilité d'humeur' entre un salarié et son employeur.



information licenciement pour faute
La notion de « faute grave » est celle résultant de tout fait, ou d’un ensemble de faits, imputable au salarié constituant une violation des obligations découlant de son contrat ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Ainsi, pour qu’une faute grave soit admise, il faut que :
  • les faits commis doivent être directement et personnellement imputables au salarié,
  • les faits doivent être en lien avec le travail et doivent représenter une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement aux règles de discipline de l'entreprise,
  • les faits doivent être d'une telle gravité qu'ils rendent le maintien du salarié dans l'entreprise impossible (cela impliquant en général une mise à pied conservatoire du salarié à compter de la découverte des faits par l’employeur).

Peuvent être notamment considérés comme une « faute grave », un abandon de poste, une absence prolongée injustifiée ou absences fréquentes non justifiées, mêmes courtes, une insubordination (i.e. le refus d’exécuter des tâches prévues au contrat ou dans la fiche de poste...), des violences, injures, le harcèlement sexuel, la photocopie de documents couverts par le secret professionnel, la perte du permis de conduire...etc.

La « faute grave » doit être d’une gravité telle que l’employeur doit se séparer immédiatement du salarié pour ne pas entraver la bonne marche des activités de son entreprise.



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Enfin, la « faute lourde » est une faute commise volontairement, avec une intention de nuire à autrui. La « faute lourde » expose le salarié qui en est l’auteur à un licenciement disciplinaire sans préavis. La « faute lourde » est une faute d'une intensité supérieure à la faute grave.

Mais elle nécessite pour l’employeur d’arriver à prouver « l’intention de nuire », ce qui n’est pas toujours chose aisée.

La faute lourde permet d'engager la responsabilité du salarié afin de lui réclamer la réparation du dommage causé à l'entreprise lorsque cette faute est d'une gravité exceptionnelle, ce qui n’est pas le cas pour les licenciements « pour cause réelle et sérieuse / faute simple » ou pour « faute grave ».

Peuvent être notamment considérés comme une « faute lourde », l'entrave à l a liberté du travail, notamment le fait pour des grévistes de s'opposer au travail d'autrui, Les violences sur les personnes, qu'elles soient commises au sein de l'entreprise ou en dehors, Le fait de séquestrer un salarié ou un membre de la direction de l'entreprise, Le fait de menacer de mort son employeur, Le fait pour un salarié qui travaille au sein des services comptables de l'entreprise, de divulguer des renseignements sur les difficultés financières de l'entreprise, le fait pour un salarié de détourner des sommes d'argent, le fait pour un salarié d'utiliser, à de multiples reprises et de manière délibérée, la carte professionnelle de la société à des fins strictement personnelles pour des montants importants...etc.








La procédure de licenciement pour motif personnel débute par la convocation du salarié à un entretien préalable et s'achève par la notification du licenciement.

L'employeur, le cas échéant assisté d'un avocat en droit du travail, devra veiller au respect et au formalisme des actes et démarches suivantes :

En cas de licenciement avec un préavis (exécuté ou non), c’est-à-dire un licenciement pour cause réelle et sérieuse :

L'employeur devra veiller au respect et au formalisme des actes suivants :
      • Envoyer une convocation à l'entretien préalable au salarié,
      • Procéder à l'entretien préalable,
      • Envoyer la lettre de notification du licenciement au salarié,
      • Remettre au salarié les documents de fin de contrat,
      • Enfin, payer des différentes indemnités de rupture à la fin de la période de préavis.

En cas de licenciement pour faute grave ou lourde :

L'employeur devra veiller au respect et au formalisme des actes suivants :
      • Envoyer ou remettre au salarié une lettre de notification de sa mise à pied conservatoire,
      • Envoyer une convocation à l'entretien préalable au salarié,
      • Procéder à l'entretien préalable,
      • Envoyer la lettre de notification du licenciement au salarié,
      • Remettre au salarié les documents de fin de contrat,
      • Enfin, payer l'indemnité compensatrice de congés payés (voir de préavis si le contrat de travail le prévoit).



Quelles sont les principales étapes pour effectuer un licenciement pour motif personnel ?

Etape 1 - Déterminer quels seraient les motifs du licenciement :

La première étape est de déterminer les motifs du licenciement car le licenciement doit être motivé.

Tous les éléments permettant d'établir la matérialité du motif de licenciement doivent être réunis, à savoir la cause réelle et sérieuse ou la faute : par exemple la 'faute' peut être établie par des e-mails/courriels, des sms, des attestations, des pièces comptables, des échanges/messages écrits...etc.

Ces différentes preuves vont déterminer la motivation du licenciement envisagé et le type de faute (simple, grave ou lourde).

Ainsi, le licenciement pourra être alors fondé soit :

  • sur le motif d’un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; il peut s'agir :
    • d'une faute sérieuse (i.e. une faute « simple » / « cause réelle et sérieuse ») laquelle mais justifie la rupture du contrat de travail,
    • l'insuffisance professionnelle, éventuellement illustrée par l'insuffisance des résultats (i.e. une faute « simple » / « cause réelle et sérieuse »),
    • la perturbation du fonctionnement de l'entreprise en raison d'absences prolongées ou répétées et de la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié, notamment (i.e. une faute « simple » / « cause réelle et sérieuse »),
    • l'inaptitude du salarié et l'impossibilité de son reclassement, voire le caractère préjudiciable ou dangereux de son maintien selon l’article L. 1226-12 du code du travail.

  • soit sur le motif d'une faute grave qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie à elle seule une mise à pied conservatoire,

  • soit sur le motif d'une faute lourde impliquant l'intention de nuire du salarié (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-25.669).



Ceci étant, en tout état de cause, l'employeur ne peut faire reposer le licenciement d'un salarié sur un des motifs discriminatoires visés aux articles L. 1132-1 du Code du travail et 225-1 du Code pénal.

Article L1132-1 du code du travail :
Modifié par LOI n°2014-173 du 21 février 2014 - art. 15

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Article 225-1-1 du code pénal :
Création LOI n°2012-954 du 6 août 2012 - art. 3

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés.



Au-delà de la question, pour un employeur d’établir la réalité des faits à l'origine du projet de licenciement, et de la qualification du motif du licenciement (cause réelle et sérieuse / faute simple / faute grave / faute lourde), il lui faudra également :

  • Bien relire le contrat de travail et ses avenants : toujours relire le contrat...

  • Vérifier l’absence de la prescription des faits fautifs (2 mois à compter de la connaissance des faits fautifs, sauf poursuites pénales) ou encore qu'ils n'ont pas déjà été sanctionnés,

  • Prévoir le respect par l'employeur de son éventuelle obligation de reclassement préalable au licenciement en cas d’inaptitude du salarié (sauf si le medecin du travail à précisé un des 2 cas d’exclusion de recherche de poste de reclassement dans son avis,

  • Vérifier le statut du salarié : Est-il d'un salarié protégé ? C’est-à-dire un membre (ou ancien membre) du Comité Social et Economique ou ayant participé à des élections. dans cette situation une procédure spécifique de licenciement devra être appliquée avec la nécessité d’obtenir l’autorisation de l’inspection du travail pour pouvoir licenciener le salarié.

  • Vérifier si la salariée est protégée ...au titre de protection du fait de l'état de grossesse. Dans ce cas, la procédure ne peut pas être engagée sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à la maternité.

  • Vérifier sil’exécution du contrat de travail est suspendue, et... :
    • si la suspension du contrat ne bénéficie d'aucune protection particulière (exemples : congé parental d'éducation, congé sabbatique, congé sans solde, absence pour cause de maladie), la procédure de licenciement peut se poursuivre,
    • si la suspension du contrat est liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, la procédure ne peut pas être engagée sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle,
    • si la suspension du contrat est liée à la maternité, le licenciement ne peut prendre effet ou être notifié pendant la durée de la suspension du contrat liée au congé de maternité.

  • Enfin, vérifier ce que prévoit la convention collective applicable à l’entreprise en matière de rupture du contrat de travail / licenciement.

Etape 2 - Convoquer le salarié à un entretien préalable

Quand fixer la date de l'entretien ?

La date de l'entretien préalable doit être fixée au moins 5 jours ouvrables pleins après celle de la première présentation de la lettre de convocation ou sa remise en main propre.

En cas d'envoi par lettre recommandée avec accusé de réception, il conviendra de tenir compte du délai d'acheminement postal avec ses aléas..., des dimanches et éventuels jours fériés compris dans la période. Il est recommandé de compter au moins 2 à 3 jours supplémentaires d'acheminement et de présentation de la lettre.

Le salarié en arrêt maladie peut être convoqué à un entretien préalable. Il appartient alors à l'employeur de le convoquer durant ses heures de sortie autorisée.

La convocation est régulière même si le salarié n'a pas retiré la lettre ou l'a refusée (Cass. soc., 23 juill. 1980, n° 80-60.233, Cass. soc., 9 mai 1989, n° 88-40.490).

Ce délai de 5 jours est impératif. L'irrégularité de procédure liée au non-respect de ce délai n'est couverte ni par la présence du salarié à l'entretien (Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-43.276), ni au fait que celui-ci ai renoncé à comparaître (Cass. soc., 20 janv. 2015, n° 13-21.565).
En cas de découverte par l’employeur de faits du salarié susceptibles d’être qualifiés de « faute grave » ou de « faute lourde », l’employeur doit envoyer ou notifier une lettre de mise à pied conservatoire :

La mise à pied conservatoire fait partie du processus de licenciement, après une faute grave ou lourde d’un salarié.

Cette mesure intervient au moment ou l’employeur découvre que le salarié a commit une faute grave ou une faute lourde (au moment de la convocation du salarié à l’entretien préalable, ou plus tard, c’est à dire après la tenue de l’entretien préalable et avant la notification du licenciement).

La mise à pied conservatoire permet de ne pas maintenir le salarié dans l’entreprise dans la mesure où sa présence perturberait la bonne marche de l’entreprise, en attendant l’entretien préalable au licenciement et le licenciement lui-même.

Une mise à pied « conservatoire », est une mesure provisoire permettant à l’employeur d’écarter le salarié de l’entreprise dans l’attente d’une sanction disciplinaire. Elle implique également une suspension du contrat de l’employé, et donc de son salaire.

A l’inverse de la mise à pied « disciplinaire », elle ne représente pas de sanction disciplinaire mais un temps d’attente avant la poursuite d’éventuelles sanctions.

Pour notifier à un salarié sa mise à pied conservatoire, l’employeur lui envoie une lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR). Il l’informe du projet de licenciement le concernant, suite aux faits reprochés.

La même lettre peut servir à convoquer le salarié à l’entretien préalable à un éventuel licenciement, mais ce n’est pas obligatoire, cela peut être fait par une autre lettre.

La notification d'une mise à pied conservatoire est une mesure :
  1. qui s'insère dans la procédure disciplinaire de licenciement,
  2. qui n'est prononcée que si le motif du licenciement envisagé repose sur une faute qualifiée de grave ou lourde,
  3. facultative.

La mise à pied conservatoire sera notifiée dès la connaissance des faits fautifs et la prise de décision d'engager une procédure de licenciement pour faute grave ou lourde.

Aucun formalisme n'est imposé à la notification d'une mise à pied :
  • elle est notifiée de vive voix et confirmée par écrit (la confirmation par écrit se fera dans la lettre de convocation à l'entretien préalable),
  • elle ne doit pas être limitée dans le temps : la notification dure le temps de la procédure et prend fin avec le prononcé du licenciement.

Par contre, si cette mise à pied concerne un délégué syndical ou un membre du Comité Social et Economique (CSE) ou un conseiller du salarié, la décision de mise à pied est motivée et notifiée à l'inspecteur du travail dans les 48 heures de sa prise d'effet.

Si le licenciement n'est finalement pas prononcé pour faute grave ou pour faute lourde, le temps de la mise à pied conservatoire doit être rémunéré.

La notification a pour objet de dispenser le salarié d'effectuer sa prestation de travail pendant la durée de la procédure de licenciement.

La décision de rémunérer la mise à pied conservatoire n'empêche pas l'employeur de se prévaloir de la faute grave ou lourde.
Comment se présente une lettre de convocation à un entretien ?

La convocation du salarié à un entretien préalable doit être effectuée une lettre écrite, datée et signée par le représentant de l’entreprise ou son délégataire et, en principe envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR).

La jurisprudence considère que l'envoi de la lettre par LRAR est seulement un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation et le respect des délais (notamment sur le délai de 5 jours).

La jurisprudence admet également d'autres modes de convocation, tels que la remise en main propre, par voie d'huissier ou l'envoi de la lettre par Chronopost. (Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.412 , Cass. soc., 8 févr. 2011, n° 09-40.027).

Il est toujours judicieux de consulter la convention collective applicable à l’entreprise avant de procéder à un licenciement d’un salarié afin de vérifier si elle prévoit des modalités particulières concernant le licenciement.
Que faut-il indiquer dans la lettre de convocation à un entretien préalable ?

La lettre de convocation à un entretien préalable doit impérativement indiquer :
  • l'objet de l'entretien, à savoir qu'une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement est envisagée,
  • la date, l'heure et le lieu de l'entretien,
  • la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de cet entretien :
    • dans les entreprises où il existe une représentation du personnel, par une personne de son choix appartenant à l'entreprise,
    • dans les entreprises où il n'existe pas de représentation du personnel, soit par un salarié de l'entreprise, soit par un conseiller de son choix inscrit sur une liste arrêtée par le préfet du département.

La lettre doit préciser l'adresse des services où ladite liste est tenue à la disposition des salariés, il faut donc bien préciser dans la lettre de convocation :
  • la section de l'inspection du travail compétente pour l'établissement où se déroulera l'entretien,
  • la mairie du lieu du domicile du salarié si celui-ci demeure dans le département où est situé l'établissement, ou la mairie du lieu du domicile du salarié si celui-ci habite en dehors de ce département.
Etape 3 - Effectuer un entretien préalable avec le salarié

Concernant le lieu et l’heure de l'entretien :

L'entretien préalable doit se tenir (en principe) :
  • au lieu où s'exécute le travail ou au siège social de l'entreprise (si des frais de déplacement sont engagés, ils feront l'objet d'un remboursement),
  • pendant les horaires de travail, mais la fixation en dehors de ceux-ci ne constitue pas une irrégularité de procédure (le temps passé à l'entretien préalable lui ayant été payé comme temps de travail).
Qui peut assister à l’entretien préalable ?

Le salarié ne peut se faire assister que par les personnes habilitées, c’est-à-dire :
  • dans les entreprises où il existe une représentation du personnel, par une personne de son choix appartenant à l'entreprise,
  • dans les entreprises où il n'existe pas de représentation du personnel, soit par un salarié de l'entreprise, soit par un conseiller de son choix inscrit sur une liste arrêtée par le préfet du département.

C’est l'employeur lui-même qui doit en principe être présent à l'entretien, mais il peut se faire représenter par une personne de l'entreprise ayant une délégation de pouvoir en matière sociale (par le DRH ou le RRH notamment), ou un mandat de représenter la société (par le Directeur Générale de la Société (SAS) par exemple).

La faculté de représenter l'employeur lors de cet entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement.

Par usage, l'employeur peut se faire assister par un des salariés de l'entreprise si le salarié est lui mémé assisté lors de cet entretien.

Enfin, si le salarié souhaite dire un élément/information personnelle à l'employeur, rien ne lui interdit de demander à ce que les assistants/conseillers quittent la pièce de l'entretien durant une courte période.
A quoi doit servir l’entretien préalable ?

L'entretien préalable doit permettre à l’employeur, comme au salarié, de s'exprimer.

Au cours de cet entretien, l'employeur doit indiquer au salarié les motifs du licenciement envisagé puis noter les réponses et observations du salarié.

Le salarié doit pouvoir se défendre et faire entendre ses arguments.
Que se passe-t-il si le salarié ne se présente pas à l’entretien ?

- Rien.

Le salarié convoqué à un entretien préalable n'a aucune obligation de s’y présenter.

S'il ne se présente pas, la procédure de licenciement suit son cours.

S'il justifie son absence par un motif et demande un report, une nouvelle convocation lui sera adressée.
Etape 4 - Notifier le licenciement au salarié (ou pas forcément, ...si les explications du salarié lors de l’entretien préalable ont convaincu l’employeur de ne pas poursuivre la procédure de licenciement...)

Comment se présente une lettre de notification de licenciement pour fait personnel ?

Le licenciement du salarié est notifié par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Selon la jurisprudence, cette formalité peut également être remplacée par la remise d'une lettre en main propre contre décharge (Cass. soc., 16 juin 2009, n° 08-40.722 ).

C'est à l'employeur de prononcer le licenciement et donc, en principe, d'être le signataire de la lettre.

La jurisprudence admet néanmoins que le représentant légal d'une personne morale peut déléguer son pouvoir de licencier, notamment par une délégation de pouvoir (au DRH le plus souvent) (Cass. soc., 14 juin 1994, n° 92-45.072) (Cass. soc., 13 juin 2018, n° 16-23.701).
Que doit mentionner une lettre de notification de licenciement ?

La lettre de licenciement, fixe les termes du litige entre l’employeur et le salarié.

Cette lettre doit impérativement mentionner :

  • L'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur : il doit s'agir d'ailleurs de celui ou de ceux énoncés au cours de l'entretien préalable.

Cependant :

  • L'insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas à elle seule le licenciement de cause réelle et sérieuse et n'ouvre droit pour le salarié qu'à une indemnité plafonnée à un mois de salaire dès lors qu'il n'a pas demandé à l'employeur de préciser les motifs dans les 15 jours de la notification du licenciement.

  • la référence à la durée du préavis de licenciement avec indication éventuelle de la dispense d'exécution de celui-ci, sauf faute grave ou lourde,

  • Le cas échéant, l'information du salarié quant à la portabilité des garanties de prévoyance et des frais de santé après la rupture de contrat (informations relatives à la mutuelle santé se poursuivant durant une année en général).

L'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 ratifiée par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 a modifié les dispositions de l'article L. 1235-2 du code du travail qui prévoient désormais que l'employeur peut préciser les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, à son initiative ou à celle du salarié. :

  • Précisions à l'initiative de l'employeur : elles doivent être faites dans les 15 jours de la notification du licenciement,
  • Demande de précisions à l'employeur par le salarié : La demande par la salarié doit être faite dans les 15 jours de la notification du licenciement. L'employeur a dans ce cas 15 jours pour communiquer ces précisions et doit le faire par LRAR ou remise de récépissé.

Outre ces mentions légales, il judicieux pour l’employeur de prévoir dans la lettre de notification de licenciement, les modalités de la rupture si le contrat de travail prévoyait, par exemple...

  • Une clause de non-concurrence : est-elle maintenue ?
  • Un logement de fonction : un délai supplémentaire est-il accordé au salarié pour libérer le logement ?
  • Un véhicule de fonction ou un ordinateur et/ou téléphone portable : qu’elles sont conditions de restitution ?

Il est judicieux, également que la lettre rappelle la durée du préavis applicable (le cas échéant) : en principe, sauf faute grave ou lourde, elle est d'au moins 1 mois si l'ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, et de deux mois si le salarié a plus de 2 ans d'ancienneté, à noter que des dispositions plus favorables peuvent être prévues par la convention collective applicable.
Dans quels délais notifier le licenciement au salarié ?

La notification du licenciement au salarié doit intervenir :
  • au minimum 2 jours ouvrables après la date fixée pour l'entretien,
  • et au maximum, en cas de licenciement pour « faute » (qu’elle soit « simple », grave ou lourde) : 1 mois après.

La notification du licenciement marque le point de départ du préavis (sauf en cas de faute grave ou lourde) et atteste de la volonté de l'employeur de rompre le contrat.

Cependant si l'employeur est à l'initiative d'une nouvelle convocation pour un entretien préalable alors que le salarié s'était présenté au premier entretien préalable, le point de départ du délai d'un mois doit être fixé à la date de l'entretien initial (Cass. soc., 27 nov. 2019, n° 18-15.195). Ce principe vaut également si le salarié ne s'étant pas présenté au premier entretien, l'employeur l'a convoqué, de sa propre initiative, à un nouvel entretien (Cass. soc., 17 avr. 2019, n° 17-31.228 ).
Quelles sont les indemnités de licenciement à verser par l’employeur au salarié en cas de licenciement pour fait personnel ?

L’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement :

La rupture du contrat de travail pour motif personnel du salarié lui ouvre droit, sauf faute grave ou faute lourde, au versement d’une indemnité de licenciement s’il a au moins 8 mois d'ancienneté dans l’entreprise.

Le montant de l’indemnité de licenciement est égal, selon le montant le plus favorable au salarié :
  • à l'indemnité légale de licenciement, pour les salariés ayant au minimum 1 an d'ancienneté, qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois par année pour les dix premières années, puis 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d'ancienneté,
  • ou à l'indemnité conventionnelle (prévue par la convention collective applicable ou l’accord d’entreprise), si elle est plus favorable.

L'ancienneté requise pour le droit à l'indemnité de licenciement s'apprécie à la date d'envoi de la lettre de notification du licenciement (Cass. soc., 11 janv. 2007, n° 04-45.250).

Le salaire de référence à prendre en compte est, selon le montant le plus favorable pour le salarié :
  • soit 1/12e de la rémunération brute (salaires, primes, etc.) des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement,
  • soit 1/3 des 3 derniers mois, sachant que les primes, gratifications annuelles ou exceptionnelles ne sont prises en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
Les charges sociales sur l’indemnité de licenciement :

Comme toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail, l'indemnité de licenciement constitue une rémunération soumise à charges sociales, exception faite de sa fraction n'excédant pas le montant prévu par l'accord de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

L'indemnité est soumise à CSG-CRDS pour la fraction excédant le minimum légal ou conventionnel, et, en tout état de cause pour la partie soumise à cotisations de sécurité sociale.

L'indemnité de licenciement bénéficie de l'exonération CSG-CRDS sauf elle excède 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale. Dans le cas contraire, elle est intégralement assujettie, dès le premier euro.
L’indemnité compensatrice de congés payés :

La rupture du contrat ouvre droit au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés lorsque le salarié n'a pas pu bénéficier de la totalité de ses congés.

La faute lourde ne prive plus le salarié de son droit à l'indemnisation des congés payés non pris (Cons. const., 2 mars 2016, n° 2015-523 - QPC).
L’indemnité compensatrice de préavis :

L'employeur, de sa propre initiative ou sur demande du salarié, peut le dispenser d'exécuter son préavis.

Dans ce cas, une indemnité compensatrice, égale au montant de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir pendant son préavis, devra, en principe, être versée au salarié.

Cette indemnité n'est toutefois pas due en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, ou en cas de licenciement pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel.

La faute grave exclue le paiement de l'indemnité de préavis sauf si le contrat de travail prévoit le contraire.

Si le contrat de travail du salarié licencié pour faute grave prévoit un préavis en cas de rupture du contrat du fait de l'une ou l'autre des parties sans établir de distinction selon le motif de la rupture, l'indemnité de préavis est due (Cass. soc., 20 mars 2019, n° 17-26.999 )

Pour le calcul du montant de cette indemnité, il sera tenu compte de :
  • l'ancienneté du salarié ;
  • des douze derniers bulletins de salaire ;
  • de la situation du salarié.

En dehors des cas de licenciements disciplinaires, la Cour de cassation considère que cette indemnité n'est pas due si le salarié est dans l'impossibilité d'exécuter sa prestation de travail durant le préavis (Cass. soc., 28 févr. 2018, n° 17-11.334 : dans cette affaire le permis de conduire du salarié qui avait le poste de technicien d'intervention, avait été suspendu pour excès de vitesse).
Quels sont les documents à remettre au salarié à la fin de son contrat de travail ?

A la fin de l'exécution du préavis, il sera remis au salarié :
  • un reçu pour solde de tout compte,
  • un certificat de travail,
  • l'attestation Pôle Emploi.

En cas de remise tardive de ces documents par l’employeur, il appartiendra donc au salarié de rapporter la preuve de l'existence et de la consistance du préjudice éventuellement subi (par exemple : un courriel/message de POLE EMPLOI lui indiquant un refus de prise en charge du fait de la non transmission des documents, des factures et quittances de loyers impayés...).
Dans quel délai le salarié peut-il contester la mesure de licenciement dont il a fait l’objet ?

Les litiges concernant la rupture du contrat de travail, tant sur le fond que sur la forme, s'effectuent devant la juridiction du Conseil de prud’hommes.

Selon l’article L. 1471-1 al. 2 du code du travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par 12 mois à compter de la notification de la rupture.
Quelles sont les barèmes d'indemnités forfaitaires et de sanctions (a priori) applicables à l’employeur en cas d’action du salarié devant le Conseil de prud’hommes si la juridiction considère que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ?

En cas de contestation de la mesure de licenciement par le salarié devant le Conseil de Prud’hommes, il est précisé qu’ en cas d'accord trouvé entre les parties devant le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes, il est prévu le versement au salarié d'une indemnité forfaitaire, selon un barème fixé en tenant compte de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise (C. trav., art. D. 1235-21)

Article D1235-21 du code du travail :
Modifié par Décret n°2016-1582 du 23 novembre 2016 - art. 1

Le barème mentionné au premier alinéa de l'article L. 1235-1 est défini comme suit :
-deux mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté inférieure à un an ;
-trois mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté au moins égale à un an, auxquels s'ajoute un mois de salaire par année supplémentaire jusqu'à huit ans d'ancienneté ;
-dix mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre huit ans et moins de douze ans ;
-douze mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre douze ans et moins de quinze ans ;
-quatorze mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre quinze ans et moins de dix-neuf ans ;
-seize mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre dix-neuf ans et moins de vingt-trois ans ;
-dix-huit mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre vingt-trois ans et moins de vingt-six ans ;
-vingt mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté comprise entre vingt-six ans et moins de trente ans ;
-vingt-quatre mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté au moins égale à trente ans.

De plus, en cas de condamnation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'article L. 1235-3 du Code du travail introduit un barème impératif, dont les mesures diffèrent selon que l'effectif de l'entreprise atteint ou non 11 salariés.

Article L1235-3 du code du travail :
Modifié par LOI n°2018-217 du 29 mars 2018 - art. 11

Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.
En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l'alinéa précédent :
Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9.

Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.

Toutefois, depuis la fin de l'année 2018, des contestations portant sur la conventionalité des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail sont apparues devant les Conseil de Prud’hommes et Cour d’appel.

En effet, ce barème limitatif d’indemnités contrevient, notamment, au principe en droit français que toute victime doit pouvoir obtenir la réparation de son entier préjudice, sans qu’il soit limité à certains montants par une autorité administrative.

Il convient de noter que certaines cours d’appel ont exclu, pour certaines affaires, l’application de ce barème à l'employeur.
Quels sont les modalités d'interventions et les honoraires de notre Cabinet d'Avocats dans le cadre d'une assistance pour procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse ?

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Dans le cadre de la rupture d’un contrat de travail et d'une opération de licenciement pour faute, simple grave ou lourde, nous nous assistons et nous vérifierons notamment que les motifs de licenciement, le contrat de travail, ses avenants, la convention collective, le règlement intérieur, les bulletins de paye, le statut du salarié...

Nous vous informerons des conséquences financières de la rupture, quelles soient inévitables ou à envisager, et nous préparerons la documentation juridique afin de sécuriser, au mieux, l'opération.

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Timo RAINIO

Sources :
  • Articles L. 1232-1 à L. 1235-5 du code du travail.
  • Code du travail numérique.
  • Légifrance.
  • Lexis360.
  • Cabinet d’avocats Timo RAINIO.

Date de l'article : 14 septembre 2020.

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