Comment conclure un accord de performance collective ? Avocat Lyon droit du travail - Avocat Lyon Droit Commercial Contrat Internet Societe Timo RAINIO

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Un accord de performance collective est un accord collectif qui permet d'aménager la durée de travail, la rémunération et/ou la mobilité géographique ou professionnelle d'un salarié dans le but de préserver ou développer l'emploi ou de répondre aux nécessités de fonctionnement de l'entreprise.


L’accord de performance collective a été créé par l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Il est prévu par les articles L. 2254-2 L. 2315-92 et art. R. 6323-3-2 du code du travail.

Un accord de performance collective permet aux entreprises de s'adapter au niveau social, aux contraintes ou opportunités qu'elles rencontrent. Toutefois l’assistance d’un cabinet d’avocats en droit du travail est indispensable pour mettre en place ce type d’accord dans l’entreprise.
Qu’est-ce qu’un accord de performance collective ?

Un accord de performance collective est un accord collectif qui permet d'aménager la durée de travail, aménager la rémunération ou la mobilité géographique ou professionnelle d'un salarié dans le but de préserver ou développer l'emploi ou de répondre aux nécessités de fonctionnement de l'entreprise.

L’accord de performance collective a été créé par l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017. Iles est prévu par les articles L. 2254-2 L. 2315-92 et art. R. 6323-3-2 du code du travail.

Un accord de performance collective permet aux entreprises de s'adapter aux contraintes ou opportunités qu'elles rencontrent.

Toutefois l’assistance d’un cabinet d’avocats en droit du travail est indispensable pour mettre en place ce type d’accord dans l’entreprise.
Quelles sont les types de mesures possibles via un accord de performance collective ?

Un accord de performance collective permet de mettre en place trois types de mesures dans l’entreprise :

1 - l’aménagement de la durée de travail, ses modalités d'organisation et ses modalités de répartition :
  • Prévoir des horaires différents, ou mise en place d’un aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine pour éviter les heures supplémentaires avec contrepartie ;
  • Prévoir un aménagement pluri-hebdomadaire du temps de travail, conventions de forfait, temps partiel, réalisation d'heures supplémentaires, travail en équipes successives, ...etc.
  • Réduire la durée du travail accompagnée d'une baisse corrélative de rémunération ;
  • Supprimer la majoration de la réalisation d'heures supplémentaires (dans la limite de la Convention Collective) ;
  • Mettre en place un aménagement du temps de travail sur l'année ;
  • Augmenter le contingent annuel d'heures supplémentaires.

Bien évidemment, il ne peut pas être dérogé, les règles d'ordre public comme par exemple prévoir une durée hebdomadaire de travail supérieure à 48 heures.

Par contre, l'accord pourra par exemple prévoir une augmentation de la durée hebdomadaire de travail sans augmentation de la rémunération ;

2 - l’aménagement la rémunération en respectant les salaires minima conventionnels et le SMIC (en général, cela consiste en une diminution du salaire ou une suppression de certaines primes...).

La rémunération comprend :
  • le salaire ordinaire de base ou minimum ;
  • et les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature (primes...).

Les salaires minima hiérarchiques prévus par la convention collective applicable doivent être respectés.

3 - Fixer de nouvelles conditions de mobilité professionnelle ou géographique (clause de mutation professionnelle).

La « mobilité géographique » peut se traduire par un déménagement de l'entreprise ou d'un établissement, ou bien par la mutation de salariés occupant des fonctions particulières (transfert d'un service d'un établissement vers un autre par exemple).

La « mobilité professionnelle », qui peut être adjointe à une mobilité géographique, consiste à ce que des salariés occupent désormais des nouvelles fonctions (niveau supérieur, valeurs égales ou inférieures).



L'accord de performance collective permet de faire primer les clauses de l’accord sur les dispositions du contrat de travail du salarié.

Les salariés qui ne souhaitent pas voir leur contrat de travail modifié par l'accord peuvent refuser l'application. Mais ils s'exposent dans ce cas à une rupture de leur contrat de travail qui reposera sur un motif sui generis.

L'avantage de ce système est de mettre en œuvre des mesures de manière collective et unifiée, sans avoir à se négocier les contrats avec chaque salarié et de créer des inégalités de trainement (discrimination) lorsque des clauses du contrat de travail contraires portent sur l'un des thèmes abordés par l'accord.

Ce projet d’accord devra être clairement exposé aux partenaires sociaux ou directement aux salariés en cas de référendum d’entreprise tant dans ses objectifs que dans ses conséquences pour obtenir leur adhésion.
Quelles sont les motifs qui doivent motiver l'entreprise envisageant de conclure un accord de performance collective ?

L’article L. 2254-2, I du Code du travail prévoit que la mise en place d'un accord de performance collective doit être motivée par des « nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise » ou « la préservation ou le développement de l'emploi ».

La loi ne fixe pas d'éléments quantitatifs et n'en imposent pas la fixation à l'avance par l’accord de performance collective pour « les nécessités de fonctionnement ».

Il n’est pas prévu de « nécessités impérieuses » spécifiques pour « la préservation et le développement de l'emploi ».

Par contre, si l'entreprise est en mesure de soutenir des éléments concrets aux représentants des salariés (baisse de CA, prévisionnels, crise COVID-19..., fermetures administratives..., études de marché...) permettant de justifier que l’accord de performance collective répondra à l'une de ces trois hypothèses, la négociation d'un accord de performance collective est alors possible.

Il convient de noter que la mise en œuvre d'un accord de performance collective n'est pas conditionnée par l'existence de difficultés économiques.

Même si l'entreprise est placée dans l'un des motifs prévus par la loi, il est nécessaire que l’accord de performance collective soit la solution adaptée aux problèmes rencontrés par elle.

Il convient de rappeler que la rupture du contrat de travail n’est possible que si le salarié refuse une modification de son contrat de travail résultant de l’accord de performance collective (une suppression de prime, un aménagement des horaires...etc.).

Or l'entreprise ne peut pas déterminer le nombre de salariés qui vont accepter ou refuser la modification ou prévoir des objectifs en termes de rupture de contrat... l’accord est donc inadapté à un projet de suppressions de postes.

Il faut alors que ‘entreprise se dirige vers une procédure de licenciement économique collectif ou vers une rupture conventionnelle collective.

Par contre, une entreprise qui souhaite préserver l'emploi en son sein pourra opter pour l’accord de performance collective.

Si les mesures que souhaite mettre en place l'entreprise n'ont pas trait à la durée du travail, à la rémunération, à la mobilité professionnelle, la solution de performance collective n’est pas possible ; il faut alors, le cas échéant, conclure un accord de droit commun sur le domaine considéré.
Quelles sont les mesures possibles dans le cadre d’un accord de performance collective ?

Trois types de mesures peuvent être prévues au sein d’un accord de performance collective
  • aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ;
  • aménager la rémunération au sens de l'article L. 3221-3 du code du travail dans le respect des salaires minima hiérarchiques mentionnés au 1° du I de l'article L. 2253-1 du code du travail ;
  • déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Ainsi, une réduction de l'effectif des salariés par des suppressions de postes n'est pas un des objectifs de l'accord de performance collective (mêmle s'il peut avoir cet effet si des salariés refusent l'accord).
Avec qui négocier l’accord de performance collective ?

Un accord de performance collective implique la participation active des représentants du personnel (membres du CSE) ou des syndicats.

La représentation du personnel doit être prise en considération avant de commencer la procédure pour établir en amont les modalités de négociation applicables.

Il convient des vérifier si des délégués syndicaux sont présents dans l'entreprise et si un Comité Social et Economique a été mis en place.

Si l'entreprise a des délégués syndicaux, la négociation s’engagera avec eux.

Dans les entreprises sans délégué syndical, l’accord de performance collective pourra être conclu, selon la taille de l'entreprise et l'éventuelle représentation du personnel :
  • Soit avec des élus du CSE, mandatés ou non,
  • Soit avec des salariés mandatés par les autres,
  • Soit par un referendum d’entreprise.
Quel est le Rôle du CSE ?

Etonnamment, l’article L. 2312-14 du code du travail prévoit que le CSE n'a pas en principe à être consulté sur le projet d'accord de performance collective .

Par contre, selon la nature du projet, on peut considérer qu'une information, voire une consultation du CSE, peut être rendue nécessaire, notamment si l’accord de performance collective prévoit une mobilité professionnelle elle-même motivée par le développement de nouvelles activités s'accompagnant d'introduction de nouvelles technologies. Le CSE doit être informé et consulté sur cette introduction selon l’article L. 2312-8 du code du travail.
Comment engager la négociation d’un accord de performance collective ?

Les négociations avec les organisations syndicales se déroulent dans les mêmes conditions que toute autre négociation d’un autre accord collectif.

Toutefois, il convient de noter que le CSE peut mandater un expert-comptable pour qu'il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer la négociation de l’accord de performance collective.

Dans ce cas, les frais d'expertise comptables doivent être intégralement supportés par le CSE.
Comment rédiger un accord de performance collective ?

Un préambule devra présenter succinctement le contenu de l’accord.

Le préambule (ou l’ « exposé des motifs ») de l'accord doit impérativement être (bien) rédigé, et ce même si la loi ne prévoit pas la sanction à l'absence d’un tel préambule dans un accord de performance collective .

Ce préambule est important car si un juge est amené à contrôler la validité de l'accord, et notamment les motifs à l'origine de l’accord de performance collective, il se référera  au contenu du préambule.

L'article L. 2254-2 du Code du travail liste des stipulations pouvant être stipulées dans l'accord. Cette liste n'a qu'un caractère indicatif. Les partenaires de la négociation sont libres de les prévoir ou non.

L'accord peut stipuler des articles relatifs :
  • aux modalités d'information des salariés sur son application et son suivi, ainsi que, le cas échéant, l'examen de la situation des salariés au terme de l'accord ;
  • aux conditions dans lesquelles les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l'accord et les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d'administration et de surveillance fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée ;
  • aux modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale ;
  • aux modalités d'accompagnement des salariés ainsi que l'abondement du compte personnel de formation au-delà du montant minimal légal.

D'autres mentions peuvent utilement être prévues sur la durée de l'accord et sur le sort des modifications du contrat au terme de l'accord.

Il faudra également préciser, comme dans tous les des accords collectifs :
  • les dispositions obligatoires portant sur le contenu des accords collectifs (par ex. : champ d'application, (article L. 2222-1 du code du travail ;
  • les formes selon lesquelles et le délai au terme duquel l'accord pourra être renouvelé ou révisé (article L. 2222-5  du code du travail) ;
  • les conditions de suivi de l'accord et une clause de rendez-vous, (article L. 2222-5-1  du code du travail) ;
  • les conditions dans lesquelles il peut être dénoncé, et notamment la durée du préavis qui doit précéder la dénonciation (article L. 2222-6  du code du travail).
Quelle est la publicité de l’accord de performance collective vis-à-vis de l’Etat et des salariés ?

L’accord de performance collective devra être publié auprès de l’inspection du travail compétente et au greffe du conseil de prud’hommes).

Il ne sera pas diffusé dans la base de données nationale publiant les accords collectifs en ligne.

De plus, les salariés doivent également être informés :
  • de l'existence de l'accord de performance collective ;
  • de son contenu ;
  • et du droit d'accepter ou de refuser l'application de l'accord.

Une information individuelle à chaque salarié est à privilégier (par lettre remise en main propre contre récépissé, courrier recommandé, courrier électronique contre accusé de lecture).

La preuve de l’envoi de cette information est importante car elle fait courir le délai d'un mois dont dispose le salarié pour faire part de son refus.

En pratique, il est recommandé de communiquer l'accord accompagné d'une lettre explicative sur ses effets et les droits du salarié.
Quelles sont les modalités d’acceptation ou de refus de l’accord de performance collective par le salarié ?

Le salarié dispose d’un mois pour indiquer son refus, par écrit, à l'employeur. Ce délai d’un mois commence à compter de la date à laquelle le salarié a été informé par son employeur.

L'acceptation de l'application de l'accord peut-être expres (par une confirmation par un courriel par exemple) ou tacite en cas de silence du salarié au-delà du délai d'un mois.

Dans ce cas, sans que des exigences de forme soient imposées, les stipulations de l'accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise (même sans avenant au contrat de travail)

En cas de refus de la modification du contrat de travail par le salarié, ce refus doit être écrit et intervenir dans le délai d'un mois suivant l'information par l’employeur.

L'employeur peut alors engager une procédure de licenciement dans un délai de deux mois suivant le refus de la notification.

Ce licenciement repose sur un motif spécifique : le refus de l’accord de performance collective.


La procédure de ce licenciement est similaire à une procédure de licenciement pour motif personnel (pour ‘faute simple’) : convocation à l'entretien préalable, notification du licenciement, au préavis, indemnité compensatrice de préavis, certificat de travail, attestation Pole Emploi et reçu pour solde de tout compte.

Il convient de rappeler que le contrat de travail est suspendu pour les salariés en arrêt pour accident de travail ou maladie professionnelle ; et les salariées en état de grossesse.

La rupture de leur contrat de travail ne peut intervenir que si l’employeur justifie d’une faute grave non liée à l'état de grossesse, à l’accident de travail ou à la maladie professionnelle, ou de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse, à l'accouchement, à l’accident de travail ou à la maladie professionnelle (C. trav., art. L. 1225-4 et art. L. 1226-9).

Selon la Cour de cassation un refus de l'accord collectif par une salariée en état de grossesse, ne caractérise pas, par lui-même, l’impossibilité dans laquelle se trouve l’employeur de maintenir le contrat de travail d’une salariée enceinte (Cass. soc., 4 mars 2020, n° 18-19.189 ). L’employeur est donc tenu d’apporter d’autres éléments tendant à faire la preuve de l’impossibilité de maintenir le contrat.

Le salarié licencié bénéficiera, le cas échéant de ses allocations versées par Pole Emploi.

Le compte personnel de formation du salarié sera abondé conformément aux dispositions de l’accord de performance collective.

Si l'accord ne comporte pas de stipulations sur le compte personnel de formation, Il sera alors abondé à hauteur de 3 000 € par l'employeur.

L’employeur devra verser cette somme à la Caisse des dépôts et consignations dans les 15 jours à courant à compter de la notification du licenciement.
Quelle est la durée d’un accord de performance collective ?

Selon l’article L. 2222-4 du code du travail, à défaut de stipulations, la durée d’un accord de performance collective  est de 5 ans

Au terme de l'accord, les stipulations qui se sont substituées au contrat perdurent ,a priori, au-delà de la durée de vie de l'accord.

Il est toutefois conseillé de stipuler dans l'accord que la substitution aux contrats de travail a vocation à produire effet de manière illimitée.
Ou trouver des exemples d’accords de performance collective ?

Les accords de performance collective ne sont pas publiés sur le site internet legifrance (dont on peut regretter que la mise à jour du site soit si peu pratique). Il faut dont rechercher sir l’internet.

Le site internet maitredata.co diffuse notamment quelques exemples d'accords de performance collective :



Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la mise en place d’un accord de performance collective dans votre entreprise :

En cette situation de crise sanitaire et de risque de faillite des entreprises, l’accord de performance collective peut être une des solutions pour sauver une entreprise.

Ce type d’accord permet de modifier des clauses importantes du contrat de travail des salariés pour tenter de préserver l'emploi dans l’entreprise.

Toutefois la négociation de ce type d’accord entraine nécessairement un climat social tendu dans l’entreprise même en cette période, ce d'autant, qu'il n’est pas simple de parvenir à un accord avec les partenaires sociaux ou via un referendum d’entreprise pour les entreprises sans CSE.

L’assistance d’un cabinet d’avocats en droit du travail vous permet de vérifier que les raisons, motifs et mesures qui motivent la négociation de l’accord de performance collective figurent parmi ceux prévus par le code du travail, procéder à la convocation des organisations syndicales représentatives ou d’organiser un referendum d’entreprise , rédiger l'accord de performance collective, le déposer l’accord de performance collective, informer les salariés, engager une procédure de licenciement à l'encontre des salariés concernés dans les 2 mois du refus, et enfin transmettre les informations nécessaires à la Caisse des dépôts et consignations et abonder le compte personnel de formation des salariés concernés...

Le cabinet d'Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.



Sources :
  • Lexis360. Code du travail numérique. Legifrance. Maitredata.com. Sources internes au cabinet d’avocats.

Date de l'article : 23 novembre 2020.

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